DOS GARANTÍAS QUE MERECEN CLARIDAD

En 2021 Ciclo de Riesgo SUMMIT

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La garantía Mobiliaria sobre el derecho al pago de depósitos de dinero en cuentas bancarias

Un mecanismo de garantía que a pesar de estar incorporado en la normatividad vigente no ha sido plenamente comprendido y por tanto su aplicación se ha visto limitada es éste que se basa en los depósitos realizados en entidades que pueden captar dineros del público. Tal hecho nos motiva buscar su mejor entendimiento a partir de las definiciones generales que a continuación se presentan.

Así, es claro que los fondos acreditados en una cuenta de depósito constituyen un derecho de crédito en favor del titular de la cuenta de depósito en donde la institución depositaria es el deudor del crédito y cuyo valor fluctúa en función de las sumas depositadas.

Este particular derecho de crédito se denomina derecho al pago de depósitos de dinero, y salvo que en el contrato de apertura de cuenta se limite el retiro de los fondos depositados, éstos se deben pagar a su titular cuando éste lo solicite (*1).

La Ley 1676 de 2013, previó la posibilidad de otorgar garantías mobiliarias sobre el derecho al pago de depósitos de dinero(*2) y dispuso que la garantía mobiliaria sobre depósitos en cuentas bancarias se constituya y se haga oponible mediante la adquisición del control por parte del acreedor garantizado(*3).

Cuando se constituye una garantía mobiliaria sobre esos fondos, debe ser expresa la limitación o el bloqueo de los fondos depositados en la cuenta, a través de las disposiciones contenidas en el contrato de garantía que afectan los derechos del cuentahabiente frente al contrato de depósito previamente celebrado y que determinan el “control” que tiene a partir de ese momento la institución depositaria.

Se entiende que hay control respecto del derecho al pago de depósitos en cuentas bancarias, al momento de la constitución de la garantía mobiliaria cuando la institución depositaria es el mismo acreedor garantizado.

Diana Lucia Talero Castro - Abogada Especialista en Derecho de Sociedades de la Pontificia Universidad Javeriana, Fellow INSOL INTERNATIONAL. Asociada Senior de la firma Urdanete, Velez, Pearl y Abdallah Abogados
Diana Lucia Talero Castro - Abogada Especialista en Derecho de
Sociedades de la Pontificia Universidad Javeriana, Fellow INSOL INTERNATIONAL.
Asociada Senior de la firma Urdaneta, Velez, Pearl y Abdallah Abogados  

Pedro Novoa Serrano - Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Comercial y administración de empresas de las Universidades de los Andes y Rosario. Socio de la firma MS LEGAL.
Pedro Novoa Serrano - Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana.
Especialista en Derecho Comercial y administración de empresas de las
Universidades de los Andes y Rosario. Socio de la firma MS LEGAL.

     

 

 

 

                   

 

 

 

 

 

 

 

El acuerdo o contrato de control es también, el mecanismo de oponibilidad de la garantía mobiliaria constituida sobre el derecho al pago de fondos acreditados en una cuenta de depósito, sin que se requiera un mecanismo de publicidad adicional, salvo que los fondos acreditados en la cuenta de depósitos sean bienes atribuibles(*4) de un bien previamente gravado con la garantía cuya oponibilidad se logre a través del Registro de Garantías Mobiliarias administrado por Confecámaras.

Para la constitución de la garantía mobiliaria sobre el derecho al pago de fondos acreditados en la cuenta de depósito, entre el deudor garante/cuentahabiente y el acreedor garantizado/institución depositaria, no se requiere la celebración de un acuerdo adicional al propio contrato de garantía mobiliaria sobre el derecho al pago del depósito de dinero en la institución depositaria.

Así, ante el incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor garantizado hace efectivo su control sobre la cuenta de depósito a efecto de ejecutar la garantía mobiliaria y proceder inmediatamente al pago directo en caso de incumplimiento de la obligación, debitando de forma automática y apropiando en pago los fondos acreditados en la cuenta de depósito. El acreedor garantizado con prelación que hubiere pactado o tenga el derecho al pago directo, tendrá prelación sobre cualquier otro mecanismo de ejecución (*5)

Pero el contrato o acuerdo de control, también puede ser un producto financiero prestado por una institución depositaria distinta del acreedor garantizado, caso en el cual aunque la garantía mobiliaria tenga eficacia entre el titular de la cuenta de depósito y el acreedor garantizado, eso no significa que el acreedor garantizado adquiera automáticamente algún derecho que pueda ejercer contra la entidad depositaria. La naturaleza especial de las operaciones de las entidades depositarias exige que la ley las proteja frente a la posibilidad de verse obligados a realizar el pago de los fondos a una persona distinta del titular de la cuenta, o cumplir cualquier otra obligación (como la de dar información sobre la cuenta) derivada del acuerdo de garantía o trasladar los fondos al acreedor garantizado.

Solo si la entidad depositaria ha aceptado expresamente el acuerdo de garantía o de control, podrá ser obligada a pagar los fondos acreditados en la cuenta al acreedor garantizado. En este caso el acuerdo de control se celebrará entre la institución depositaria, el acreedor garantizado y el deudor garante/cuentahabiente.

En el sistema colombiano, se reguló expresamente la posibilidad de otorgar garantías mobiliarias sobre fondos depositados en cuentas de depósito, referidos a auxilio de cesantías, ahorro en un fondo voluntario de pensiones, participaciones en fondos de inversión colectiva y derechos derivados de contratos de fiducia mercantil. El Decreto 1835 de 2015 compilado en el DUR 1074 del Sector Comercio, Industria y Turismo, previó en los artículos 2.2.2.4.2.27 y 2.2.2.4.2.28 requisitos para la constitución de garantías sobre estos fondos y la responsabilidad referida al retiro de esos fondos por parte del titular en caso de la existencia de la garantía. Para el caso de la constitución de garantías sobre estos fondos, se aplicará lo previsto en el Capítulo II del Título III de la Ley 1676 de 2013 y se prevé la necesidad de un acuerdo de control entre el deudor garante, el acreedor garantizado y la entidad administradora o depositaria de los fondos.

La fianza como garantía alterna y de confianza

A diferencia de la anterior forma de garantía, la fianza es una protección que a pesar de haber sido regulada desde los primeros tiempos de nuestro código civil ha recobrado mucha fuerza al momento de buscar el cubrimiento de obligaciones por parte de los acreedores, no obstante la oposición de algunos sectores a la presencia en el mercado de entidades privadas que prestan el servicio de afianzamiento utilizando recursos propios de sus inversionistas para el efecto.

Es precisamente la subsistencia de esas, cada vez menos, opiniones adversas a la existencia de este tipo centenario de garantía que hemos considerado necesario ahondar un poco en sus características buscando desmitificar algunos temores todavía existentes a su utilización, específicamente al asimilarla erróneamente al contrato de seguro.

En resumen, la fianza es una garantía de carácter civil, accesoria, en virtud de la cual una o más personas naturales o jurídicas con capacidad para obligarse responden, de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple, pudiéndose constituir no solo a favor del deudor principal, sino de otro fiador (Artículo 2361 del Código Civil).

Como lo mencionamos existe una equivocada tendencia a asimilar la fianza a un contrato de seguro, punto que la propia Superintendencia Financiera de Colombia ha aclarado indicando(*6) “…Ante la aparente similitud entre el seguro contratado con el objeto de garantizar una obligación legal o contractual y la fianza que respalda el cumplimiento de una obligación ajena, podrían llegar a confundirse los elementos esenciales del seguro con los de la fianza. Pese a ello y no obstante la función de garantía que ambas figuras ofrecen, el carácter indemnizatorio del seguro y la accesoriedad y subsidiariedad de la fianza excluyen de antemano su asimilación, razón por la cual los elementos esenciales de esta última no coinciden con los del primero.

Es de la esencia de la fianza la existencia de una obligación principal, motivo por el cual la obligación del fiador, según lo dispone el mismo Código Civil, es accesoria y, por ende, no puede subsistir sin la existencia de aquella. Tal accesoriedad no se presenta en el seguro puesto que la obligación del asegurador es principal y no accede a otra (…)”

En esa medida, la actividad de las sociedades de afianzamiento, basada en la existencia de un contrato que se encuentra plenamente regulado en la normatividad vigente colombiana de ninguna manera puede considerarse como una actividad aseguradora ilegal, otra cosa es la existencia de normas como aquellas que cubren la contratación estatal que específicamente exigen como garantía de cumplimiento de los contratos la presencia de seguros, cuyos únicos proveedores pueden ser las instituciones sujetas a la Vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, pero esto es una excepción puntual que debe ser revisada y considerada en cada caso.

Aclarado lo anterior, sugerimos no perder de vista la posibilidad de garantizar con fianzas los próximos contratos que se desarrollen hacia el futuro en la medida en que sus costos de implementación, así como su facilidad y velocidad de realización pueden resultar bastante favorables en un mundo comercial que cada vez requiere más agilidad en las transacciones, eso sí, teniendo el cuidado de verificar la experiencia y solvencia de quien ofrece el cubrimiento.